REFLEXÕES SOBRE AS FORMAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL: UMA ABORDAGEM INSPIRADA NO JURISPRUDENCIALISMO DE CASTANHEIRA NEVES

 

 Rafael de Freitas Valle Dresch¹

 

 

Resumo:

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Jurisprudencialismo. Justiça Comutativa. Justiça Distributiva

 

 

Sumário:

1. Introdução. 2. Hipertrofia da Responsabilidade Civil? 3. Modelos de Juridicidade e Escolas do Direito Privado.  4. A Perda e o Resgate da Justiça. 5. As Formas de Responsabilidade Civil e a Modulação de Racionalidades. 6. Considerações Finais. 7. Referências Bibliográficas.

 

1. Introdução

O presente texto busca refletir a análise apresentada pelo seu autor nas III Jornadas Luso-Brasileiras de Responsabilidade Civil ocorrida nos dias 7 e 8 de novembro de 2019 na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em Portugal, referente às formas de responsabilidade civil com inspiração no Jurisprudencilismo de Antônio Castanheira Neves.

O objetivo das reflexões, mais especificamente, é o de entender a situação de irracional hipertrofia do instituto da responsabilidade civil e apresentar uma possível estrutura racional para a relação entre as diversas formas de determinação da responsabilidade civil.

Para cumprir o objetivo traçado, será adotado um método indutivo, destacando, inicialmente, o problema central da hipertrofia do instituto da responsabilidade civil. Na sequência, serão apresentados os modelos de juridicidade das Escolas do Direito Privado atuais. Posteriormente, na linha de outros trabalhos do autor do artigo, será destacada a importância da retomada dos sentidos de Justiça para a compreensão do Direito Privado. Finalmente, centrada da estrutura relacional dos sentidos de Justiça, serão apresentadas as formas de responsabilidade civil e a modulação de racionalidades decorrentes dessa relação estrutural.

Como conclusão, será apresentada reflexão crítica sobre a disciplina da responsabilidade civil e os limites de sua aplicação.

 

 

2.  Hipertrofia da Responsabilidade Civil?

O destaque do problema das presentes reflexões é feito a partir do escrito de Castanheira Neves intitulado “Pessoa, Direito e Responsabilidade”². A responsabilidade civil, desde meados do século XX, apresenta uma realidade em que os casos de sua aplicação se espalharam para as mais diversas situações jurídicas. A responsabilidade civil se tornou o remédio para muitos, ou mesmo, todos os males sociais.

CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Pessoa, direito e responsabilidade. Digesta: Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, v. 3, p. 129-158,

Para destacar esse problema, Castanheira Neves explica que ao longo da história a responsabilidade civil esteve sob o domínio, principalmente, de três modelos: “Romano”, “Clássico Europeu” e o de “Responsabilidade de Sentido Social”.

O Modelo Romano pode ser apresentado como centrado na função de restauração através do sentido de obrigação (civil e penal). O Modelo Clássico Europeu, também denominado de “Continental Europeu”, definiu a separação entre a responsabilidade civil (reparatória, culposa e patrimonial) da responsabilidade penal (centrada na ética social e no conceito de crime).

Finalmente, no modelo da Responsabilidade de Sentido Social, destaca-se o seu caráter plural, centrado em diferentes critério de imputação (culpa, risco e especiais) e de multifuncionalidade, pois, além da tradicional função reparatória, a punição, prevenção, distribuição de bens, o equilíbrio nas relações, entre outros, passaram a ser destacados objetivos do instituto.

Nesse novo contexto, o modelo de sentido social acabou por gerar o chamado fenômeno da hipertrofia da responsabilidade civil. A responsabilidade civil serve na atualidade para proteger o meio-ambiente, para garantir o consumidor, para evitar novos acidentes, para proteger os vulneráveis, para alcançar eficiência econômica, para prevenir, para punir, para educar, entre outras funções. Além disso, para atingir a plêiade de funções, a responsabilidade civil se vale de diferentes critérios de imputação para além da culpa, principalmente o risco e a falha na segurança ou informação, por vezes caracterizado como defeito de produtos ou serviços.

 

3.  Modelos de Juridicidade e Escolas do Direito Privado.

A compreensão desse fenômeno pode também ser explicada com fundamento em outra brilhante análise de Castanheira Neves, mais especificamente na sua investigação sobre os modelos de juridicidade. Castanheira Neves apresenta três modelos: do Normativismo.

Legalista, do Funcionalismo Jurídico e do Jurisprudencialismo.

A análise proposta por Castanheira Neves sobre os modelos de exercício jurisdicional do direito, como referido, indica a existência de três modelos fundamentais de compreensão do direito em termos teóricos na atualidade, que, na sua visão, seriam aqueles acima destacados. Mesmo que a divisão proposta não corresponda aos sentidos de Justiça como defendido no capítulo seguinte, ela é válida na busca de identificação dos modelos apresentados pelo autor do presente artigo: o Formalismo (fundado estritamente na justiça comutativa); o Funcionalismo (de racionalidade, principalmente, distributiva) e o terceiro modelo baseado nos sentidos de justiça, através do resgate da justiça geral/social. Cumpre destacar as relevantes palavras do professor português:

Os modelos em causa são três – julgo não errar muito nesta conclusão. São eles o normativismo legalista, o funcionalismo jurídico e o jurisprudencialismo. Dir-se-á, é certo, que quanto ao primeiro deles temos falado da sua actual superação e expusemos alguns elementos que o comprovam. Mas nem por isso deixa de ser uma referência indispensável, como imediato antecedente histórico que é, nem se poderão negar as linhas de uma sua tentada recuperação, já pela atrás aludida recuperação do liberalismo radical, já pelo pensamento jurídico analítico e em alguns pontos pelo próprio funcionalismo sistêmico.

 Nessa linha, o Normativismo Legalista de castanheira Neves apresenta como características o individualismo, a visão liberal moderna, iluminista, racionalista, de modelo sistemático completo e fechado (correspondente ao Formalismo).

O Funcionalismo Jurídico, por sua vez, está centrado numa sistematicidade funcional, no Direito não autônomo, instrumental e funcionalizado por objetivos, principalmente, sociais e econômicos. Cabe referir que o supracitado modelo de Responsabilidade de Sentido Social tem seu fundamento, sobretudo, nesse Funcionalismo, seja social ou econômico. A multiplicidade de funções econômicas e sociais e a pluralidade de critérios de imputação se desenvolvem no âmbito das Escolas Funcionalistas, como o do Solidarismo e da Análise Econômica do Direito.

NEVES, A. Castanheira. Entre o Legislador a Sociedade e o Juiz ou Entre Sistema Função e Problema – Os Modelos Actualmente Alternativos da Realização Jurisdicional do Direito. Bol. Fac. Direito U. Coimbra, v. 74, p. 1, 1998.

CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 15.

O modelo de destaque, entretanto, defendido por Castanheira Neves, é o do Jurisprudencialismo fundado no ser humano enquanto pessoa, axiologicamente fundado, baseado numa racionalidade prática, concreta, histórica, prudencial e comunitária.

 

4.  Perda e Resgate da Justiça.

Com o objetivo de entender a razão da citada hipertrofia da responsabilidade civil é relevante entender, na Linha defendida do James Gordley, que o Direito Privado e seus institutos estão inseridos numa tradição.⁵

Segundo Gordley, a citada tradição é iniciada por Aristóteles, quando do desenvolvimento dos sentidos de justiça e da prudência. A mencionada tradição teria origem, principalmente, no livro Ética a Nicômaco. Assim, o pensamento teleológico que culmina com o objetivo maior do desenvolvimento do ser humano individual (felicidade) ou coletivamente (bem comum). Para alcançar o bem individual e, consequentemente, o bem comum, são exigidas determinadas ações decorrentes de uma saber prático, prudencial. As ações que contribuem para o bem individual e o bem comum são ações corretas (virtuosas) e as ações que não contribuem para essa felicidade (desenvolvimento pleno do ser humano) são equivocadas (viciadas). O indivíduo pode praticar as ações virtuosas por ser dotado de uma sabedoria específica, prática, a prudência, que se desenvolve exatamente pelas práticas virtuosas. O ser humano não alcança tal bem (sua realização plena) somente pela capacidade prudencial, pois ele necessita de certos bens externos para se desenvolver plenamente, assim como para o desenvolvimento dos demais membros de sua comunidade. Gordley, invocando a tradição aristotélica, entende que para a divisão dos bens externos, por conseguinte, são apresentados dois conceitos de justiça sobre os quais o direito se fundamenta: justiça distributiva e justiça comutativa. A finalidade da justiça distributiva seria a de garantir que cada um tenha os bens necessários para a busca de sua felicidade. Por outro lado, a finalidade da justiça comutativa é a de possibilitar que cada um possa obter esses bens sem comprometer a habilidade dos demais de acessar esses bens.

Para Gordley, os institutos de direito privado, nesse contexto principiológico, têm seu fundamento próximo centrado na justiça distributiva ou na justiça comutativa, pois estão destinados a implementar a distribuição de recursos necessários ao desenvolvimento de um ser humano ou a garantir a manutenção dessa justa distribuição nas transações entre os indivíduos. A propriedade, por exemplo, deve ser alocada com base na justiça distributiva. A distribuição com base no princípio de justiça distributiva, entretanto, é claramente diferente na visão de direitos privados como conceitos sacrossantos e absolutos (Formalismo), mas também difere de uma visão de distribuição centrada em maximização de utilidade (Análise Econômica do Direito) ou de igualdade material (Solidarismo), visões que dominam o cenário jurídico em termos formalistas ou funcionalistas.

Gordley ensina que tais princípios foram usados pela escolástica tardia, por juristas como Domingo de Soto, Luis de Molina e Leonard Lessius, entre outros, para originalmente sistematizar os institutos criados no Direito Romano e desenvolvidos na Idade Média . Com base nas ideias de Tomás de Aquino e Aristóteles, acima descritas, esses juristas apresentaram os princípios fundantes da primeira teorização do direito privado, eis que tanto os juristas romanos quanto os medievais não tinham uma preocupação de apresentar uma teoria sistematizante do direito privado.

A sistematização moderna feita pela escolástica tardia teria, na sequência histórica, influenciado os fundadores da escola do direito natural do norte europeu. Hugo Grócio e Samuel Pufendorf, principalmente, foram afetados e acabaram por disseminar essa visão pela Europa na mesma época em que o pensamento de Aristóteles e Tomás de Aquino estava perdendo espaço na filosofia moderna.

Contudo, como já salientado, paulatinamente foi se desenvolvendo uma desconexão do direito privado moderno com os seus fundamentos centrados na tradição aristotélica da justiça⁹. O processo de desconexão acaba se consolidando com a escola pandectista, no século XIX, afastando as referências diretas aos sentidos de justiça por parte dos jusprivatistas e determinando o surgimento do Formalismo (voluntarista) e, posteriormente, do Funcionalismo social e econômico.

WIEACKER, Franz. A história do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Espanha. [s.l.]: Fundação Cauloste Gulbenkian, [s.d.]. p. 320/321

CAENEGEM, R.C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 168-169).

O resgate da visão complexa da justiça como elemento essencial na compreensão do direito privado e seus institutos, na linha do Jusrisprudencialismo de Castanheira Neves, se revela essencial para a compreensão da estrutura de racionalidades que sustentam o direito privado – também seus institutos como a responsabilidade civil – e a superação da visões antagônicas do Formalismo, Funcionalismo Social e Funcionalismo Econômico. Pela teoria contemporânea da modulação dos sentidos de justiça se busca evidenciar a necessidade de entendimento do direito privado a partir da teoria complexa da justiça para esclarecer a conformação das justiças comutativa, distributiva e geral/social como racionalidade dos institutos do direito privado. Nesse sentido, é necessário ressalvar que o que determina os contornos do direito privado não são somente as racionalidades distributiva e comutativa como defende Gordley, pois tanto a racionalidade distributiva quanto a comutativa se estabelecem no seio de relações em que um agente privado tem direitos e deveres para com outro ou outros agentes privados, exatamente o que determina uma relação como sendo objeto do direito privado. Na visão da análise complexa dos sentidos da justiça o que define a racionalidade distributiva ou comutativa é a justiça geral/social e sua finalidade atual de busca da garantia da igual dignidade aos indíviduos.¹⁰

 

 

5.  As Formas de Responsabilidade Civil e a Modulação de Racionalidades.

 Nesse contexto, a responsabilidade civil, que disciplina, basicamente, nos termos aristotélicos, transações voluntárias (responsabilidade negocial) e involuntárias (responsabilidade civil extranegocial), estrutura-se precipuamente baseada na justiça comutativa. Na responsabilidade civil não existe um conjunto destacado de bens a serem distribuídos a uma pluralidade de indivíduos como, por exemplo, no instituto da propriedade da sucessão e da falência. Credor e devedor não têm suas características apreciadas para fins de avaliar o quanto cada um deverá receber do montante a ser distribuído. A racionalidade comutativa, portanto, é a que se presta, a priori, à estruturação dessas relações de modo coerente, correlativo e garantidor da igual liberdade na disciplina da responsabilidade civil aquiliana.

No contexto social, entretanto, em que as desigualdades sociais e econômicas configuram um fator que possa determinar que a simples justiça comutativa, nas transações voluntárias e involuntárias, perpetue ou incremente a violação da igual dignidade e reconhecimento em termos de garantia das capacidades humanas básicas para a autorrealização, a justiça geral/social ordenada constitucionalmente, poderá interferir impondo uma racionalidade distributiva ou alocando direitos e deveres diretamente para com o Estado nos termos da própria racionalidade alocativa da justiça geral/social.

Nesse compasso, a primazia da comutatividade em transações não impede que a ordem legal instituída nos termos da justiça geral/social, de maneira a garantir, excepcionalmente, a igual dignidade e reconhecimento dos indivíduos, em contexto complexos e de desigualdade marcante, interfira nas relações através da inserção de outras finalidades exigidas pela igual dignidade e reconhecimento, de forma a garantir as condições materiais que permitam o desenvolvimento das capacidades humanas básicas.

Nesse sentido, exemplificativamente, é possível compreender a racionalidade distributiva das formas de responsabilidade civil funcionalizadas, seja através da imputação pelo risco (da atividade, proveito ou criado) ou mesmo pelas formas de responsabilidade civil especiais como na responsabilização do fornecedor pelo defeito (falha na segurança ou informação) no fornecimento de produtos ou serviços. Além disso, não se pode esquecer da determinação de esquemas de distribuição através de institutos outros que se afastam da responsabilidade civil, como na imposição de seguros coletivos obrigatórios para certos acidentes (caso do seguro DPVAT no Brasil).

Todas essas imposições de distribuição desigual de direitos e bens na responsabilidade civil ocorrem não pela existência natural de uma racionalidade distributiva no instituto, mas para dar efetividade, em situações especiais, à igual dignidade e garantir as capacidades humanas básicas que permitam a autorrealização do ser humano. Nesse sentido da possibilidade de combinação dos fundamentos de justiça distributiva e comutativa em um ramo do direito privado de forma complementar.

Tratando de forma ainda mais específica sobre as formas de responsabilidade civil, a primazia da racionalidade comutativa determina, portanto, a prioridade da forma de responsabilidade civil subjetiva, centrada na culpa como elemento de imputação de responsabilidade de um ofensor pelo dano que causou ao ofendido. Contudo, a teoria complexa da justiça fundamenta a possibilidade de modulação excepcional dessa racionalidade quando, para atender ao objetivo da justiça geral/social, através de previsões constitucionais ou legais, seja permitida ou determinada a racionalidade distributiva que caracteriza a responsabilidade civil objetiva centrada no risco ou mesmo responsabilidades objetivas especiais como a centrada na falha da segurança (defeito) de produtos ou serviços.

Fechando o tema, caberia uma análise mais detida – em outro momento específico – sobre a possibilidade dessa modulação de uma racionalidade comutativa, na forma prioritária da responsabilidade civil subjetiva, para uma racionalidade distributiva na forma da responsabilidade civil objetiva ser determinada pela via judicial e não por previsão expressa da Constituição ou da lei ordinária. Nesses casos, parece que essa possibilidade existe tão- somente nas situações em que a Constituição ou a lei ordinária expressamente dão margem através de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados, como no caso do parágrafo único do art. 927 do Código Civil brasileiro¹³. Diante da primazia da racionalidade comutativa e sua forma na responsabilidade civil culposa, o ônus argumentativo para modulação deverá recair sobre aquele que defende o afastamento da responsabilidade civil subjetiva e pleiteia uma excepcional responsabilidade civil objetiva ou especial, evitando-se assim uma irracional hipertrofia da responsabilidade civil.

 

 

6.  Considerações finais

Finalmente, cabe elencar as considerações conclusivas apresentadas como reflexões sobre as formas de responsabilidade civil.

1. O modelo de Responsabilidade de Sentido Social, destacado por Castanheira Neves, foi o principal responsável pelo fenômeno da hipertrofia da responsabilidade A responsabilidade civil passou a servir para atingir inúmeras funções (proteger, prevenir, punir, educar, etc.) e, com isso, passou a aceitar diferentes critérios de imputação para além da culpa, principalmente as diversas formas de risco e a falha na segurança e informação que caracterizam o defeito de produtos ou serviços.
2. O modelo de Responsabilidade de Sentido Social tem seu fundamento, sobretudo, no Funcionalismo Jurídico de cunho social ou econômico.
3. O modelo de destaque defendido por Castanheira Neves, no entanto, é o do Jurisprudencialismo, que ao estar voltado para o ser humano enquanto pessoa, axiologicamente fundado, baseado numa racionalidade prática, concreta, histórica, prudencial e comunitária se aproxima da visão complexa dos sentidos de justiça como meio para entender as racionalidades no direito privado e na responsabilidade
4. Quanto às formas de responsabilidade civil, na linha da teoria complexa da justiça, a conclusão é pela defesa da primazia da racionalidade comutativa que acaba consolidando a prioridade da responsabilidade civil subjetiva.
5. A teoria complexa da justiça, entretanto, compreende a excepcional possibilidade de modulação dessa racionalidade quando, para atender ao objetivo da justiça geral/social, através de previsões constitucionais ou legais expressas – evitando a irracional hipertrofia do instituto – seja permitida ou determinada a racionalidade distributiva que caracteriza a responsabilidade civil objetiva centrada no risco ou mesmo responsabilidades civis objetivas especiais como a centrada na falha da segurança (defeito) de produtos ou serviços.

 

 

7.  Referências bibliográficas

 

 

CAENEGEM, R.C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado.

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CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Pessoa, direito e responsabilidade. Digesta: Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, v. 3, p. 129-158, 1996.

 

 

CASTANEHIRA NEVES, A. Entre o Legislador a Sociedade e o Juiz ou Entre Sistema Função e Problema – Os Modelos Actualmente Alternativos da Realização Jurisdicional do Direito. Bol. Fac. Direito U. Coimbra, v. 74, p. 1, 1998.

 

 

DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos do Direito Privado: uma teoria da justiça e da dignidade humana. São Paulo: Atlas, 2013.

 

 

GORDLEY, James. The philosophical origins of modern contract doctrine. Clarendon Press, 1991.

 

 

GORDLEY, James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie Transportation Co. and the Doctrine of Necessity (2005): Article 2. pp. 15-16. Disponível em:

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WIEACKER, Franz. A história do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Espanha. [s.l.]: Fundação Cauloste Gulbenkian, [s.d.].